去年底潼关肉夹馍协会在全国范围内大规模提起地理标志商标维权事件,引起社会舆论巨大反响。此次风波所暴露的如潼关肉夹馍一类的地方小吃是否应该作为地理标志商标进行保护的问题值得思考。
地理标志集体商标注册人是否有禁止
地理标志所标示的地理范围内的商家使用
该地理标志商标的权利
《商标法》规定,注册商标中含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。[1]针对地理标志集体商标,《商标法实施条例》规定,其商品符合使用该地理标志条件的主体,可以要求加入注册了该地理标志集体商标的团体、协会或者其他组织,即使不要求参加的,也可以正当使用该地理标志。[2]这里要特别指出的是,该法条规定的是可以正当使用“该地理标志”,而非大众所认为的仅仅是可用“地名”。例如,库尔勒香梨协会虽然拥有“库尔勒香梨”地理标志商标专用权,但在巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会侵害商标权纠纷案中,一审法院认为,“库尔勒香梨协会虽享有商标专用权,但亦不能垄断‘库尔勒香梨’文字,亦不能禁止他人以此标注商品”[3],二审法院认为“库尔勒本身系地名,香梨是梨的一种品种,库尔勒香梨协会对‘库尔勒香梨’文字并不享有独占权”。[4]在北京华联综合超市股份有限公司哈尔滨第一分公司、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会侵害商标权纠纷二审民事判决书中也提到,“库尔勒香梨协会作为案涉证明商标权人,其无权禁止前述库尔勒香梨特定原产地的生产者或经营者使用库尔勒香梨名称。”[5]而“其商品符合使用该地理标志条件”一是指该地理标志所标示的地理范围,具体到“潼关肉夹馍”指的是陕西潼关县;二是指与当地自然或人文因素紧密相关的品质特征,比如在其他地区不可复制的当地特定的水土、生产工艺而形成的特殊口感、视觉形象等。
因此,地理标志集体商标注册人无权禁止地理标志所标示地理范围内生产符合地理标志品质要求的商家使用该地理标志,更无权禁止其使用地理标志商标当中包含的“潼关”地名。
地理标志所标示地理范围外的商家
是否不可以使用该地理标志商标
从地理标志本身来讲,地理标志所标示地理范围外商家(下文简称“特定域外主体”)因不满足地理标志标示的地理范围限定,如果使用该地理标志则涉嫌欺骗消费者,不少声音认为特定域外主体并无权使用“潼关肉夹馍”作为商业标志,且注册商标依法享有商标专用权,拥有商标专用权的潼关肉夹馍协会有权禁止特定域外主体在相同或类似商品上使用其相同或近似商标。如无此种权利,又置所谓商标专用权于何地?
针对这种观点,笔者认为,商标含有的地名并非绝对无法为注册商标权利人以外的主体使用。如前所述,《商标法》第五十九条规定,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用注册商标含有的地名。而这里的正当使用至少包含一种情形,即描述性使用。如果特定域外主体仅单纯客观描述其商品是“来自潼关的肉夹馍”或“潼关传统方法制作的肉夹馍”,并未触及法律禁区,无论是地理标志集体商标专用权,还是普通商标专用权均无权禁止。当然,这里隐含一个前提:“潼关肉夹馍”已经淡化为商品通用名称,不再特指潼关当地才能出产的那种肉夹馍(该肉夹馍离开潼关制作无法保持特有质量)了,而只是指“潼关传统方法制作的肉夹馍”(该肉夹馍在任何地方都有制作好并保持原有质量的可能性),这一点在当前公众的认知当中恰恰成为主流。
这里,笔者特别指出三点:
第一点,笔者认为,非经授权,任何地方的任何人都不能使用
地理标志集体商标(注意,该商标包含文字和图形),因为该商标属于其注册人所有,即使是使用近似的商标造成混淆的也会侵权。并且,该商标所有人潼关肉夹馍协会也无权授权特定域外主体使用该商标,因为该商标的使用条件明确地在《老潼关小吃协会“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》第五条中规定,其原产地域范围在陕西省渭南市潼关县。
第二点,如果“潼关肉夹馍”并未淡化为商品的通用名称,仍特指“潼关当地才能出产得了的那种肉夹馍(该肉夹馍在潼关县以外的地方制作无法保持特有品质)”,则只有潼关县的商家才能在肉夹馍上描述性使用“潼关肉夹馍”文字,其使用不需要任何人授权,但如果使用的是“文字+图形”的“潼关肉夹馍”
地理标志集体商标仍需要授权,而潼关县以外的商家则任何人也无权授权其使用包含“潼关肉夹馍”字样的标志,因为在潼关之外制作出来的肉夹馍不仅不符合地理标志地理范围限定,而且必然都是达不到特定品质的假冒产品。但是,在潼关肉夹馍被注册为地理标志商标前就已经善意使用“潼关肉夹馍”文字的商家,则仍有在原范围内继续有限使用的空间。
第三点,在假定“潼关肉夹馍”文字淡化为一种肉夹馍的通用名称的前提下,任何地方的任何人都可以使用“潼关肉夹馍”字样,并且上述地理标志集体商标也失去了维持注册的正当性(这里具有争议性,不少观点认为地理标志淡化为通用名字时,只要所申请注册的商标含有其他有显著性的部分,仍能注册为地理标志商标)。笔者认为地理标志有严格的地域限定,如非必须在特定地理界限内才能出产的商品,则达不到“该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定”的要求[8],无法作为地理标志产品,进而连同地理标志商标也一并不应当被获准注册。2020年国家知识产权局发布的《地理标志保护中的通用名称判定指南(征求意见稿)》中更是直接明确了“拟申请保护的地理标志在我国不得属于通用名称”的处理原则,笔者认为这里的“地理标志”至少包括地理标志商标。
所以,“潼关肉夹馍”是否淡化为通用名称是关键。
尽管目前“潼关肉夹馍”所涉相关案件因原告撤诉结案,其是否为通用名称并未有法律上的认定,但舆论的主流认识应当是可以看出来的,大多数表达了观点的群众认为“潼关肉夹馍”是一种小吃的通用名称,人人可用之。地方政府采取的责令相关协会停止“维权”的作法,其底气也在此。如果一旦法院认定“潼关肉夹馍”淡化为商品通用名称,则所涉及地理标志集体商标将失去存在根基。截至本文撰写时,涉及舆情的第14369120号
地理标志集体商标正被提起无效宣告当中。
地理标志集体商标
(核定使用在第30类“肉夹馍”商品上)等地方小吃商标是否应该作为地理标志商标注册
按照《汉语词典》,“小吃”指的是:“1.正式饭菜以外的熟食,多指下酒菜。2.今多指点心铺出售的熟食或饭馆中的经济膳食。3.西餐中的冷盘(盛在盘子里的凉菜)。”[6]因此,下文所涉产品均属于小吃范畴。
潼关肉夹馍这类地方小吃作为地理标志商标进行保护是容易引发争议和现实冲突的。早在潼关肉夹馍之前,兰州牛肉拉面、扬州炒饭、沙县小吃无不竭尽全力申请地理标志商标,其中不乏经历10年以上时间争取的,但最终都在舆论的关注中以失败告终,部分地方小吃转而注册为普通集体商标或普通证明商标。笔者认为,其主要原因在于地方小吃作为地理标志进行保护有以下两大问题:
首先是前文讲到的地方小吃名称或者本身是商品通用名称,或者容易渐成商品通用名称,导致商标私权与社会资源的公权出现冲突。地方小吃虽发源于特定地方,最初特指某种由地方特定原料、制作方法生产而成的食品,但本身生产门槛相对较低,多由小摊小贩所生产经营,属于当地公共资源,在现代交通和信息条件下,又进一步向外地甚至向全国扩散,渐渐淡化为泛指一类有某地方风味的商品通用名称,成为更大地区甚至全国范围的公共资源,即成为国家知识产权局《地理标志保护中的通用名称判定指南(征求意见稿)》中所说的“虽与某产品最初生产或销售的地点、地区或国家相关,但在我国已成为产品常用的名称。该名称在我国用以指代特定生产方法、特定规格、特定质量、特定类型或特定类别的产品。”这种情况下,类似潼关肉夹馍的事件也就可能不断上演,损害了商标权人、社会公众切身利益,引发对地理标志授权部门、司法部门的质疑。
更重要的是,地方小吃的特定质量、信誉或者其他特征天然地易与当地的自然因素或人文因素相分离。
橘生淮南则为橘,生淮北则为枳。农产品品质与地理因素关系密切,离开当地水土生产出来的商品质量就不一样了,这就是为什么同时期进行维权的库尔勒香梨协会却不受责难的原因,但地方小吃作为初级加工食品却是不同的,其质量、信誉或者其他特征是可以脱离原有地理范围而存在的:其原材料可以从原有地理范围取之运输到其他地域,保证真材实料;其生产工具、工艺和制作方法可以复制到其他地域,比如请个当地专门制作该小吃的师傅带上必要的工具去制作,甚至原有地理范围内制作该正宗小吃的商家带上原班人马、原有设备到外地开个一模一样的分店,保证工艺、制作方法正宗不成问题。
以潼关肉夹馍为例,作为申请地理标志商标的必要材料的《老潼关小吃协会“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》规定潼关肉夹馍地理标志产品使用的原料是当地种植的小麦和养殖的生猪所生产的面粉和猪肉,虽然这些原料确实有产地和特定的品质要求,但是在当今便捷的物流条件下,这些面粉和猪肉显然完全可以从外地向潼关购买。而潼关肉夹馍特定品质是“‘馍’:外表呈金黄色,千层饼状,外酥里嫩、皮薄松脆;‘肉’:用十七种香料炖制,呈暗红色,肉质细腻,肥而不腻,瘦而不柴,咸香适口。潼关肉夹馍营养价值极高,富含人体所需的钙、铁、锌等微量元素,能够补充人体所需的热量及能量。”[7]这些描述缺乏量化指标,实则没有什么特殊性,很多肉和油炸食品都可以这样描述,任何有肉夹馍制作手艺的人制作的肉夹馍应该都不难达标。而其制作方法尽管有其特色,但却不影响这种方法可以在外地运用的事实。
于是形成了这样的矛盾,潼关肉夹馍地理标志集体商标的原产地范围明确规定在潼关县,甚至精确到了纬度,但实际上正宗的潼关肉夹馍完全可以使用特定范围内出产的原料,而在这个范围之外生产出来。如此,当法定权利与客观事实存在分歧时,除了法律制度设计本身会被质疑是否合理外,现实各方利益也会受损:外地商家被剥夺了生产经营权利,本地商家被剥夺了到外地生产经营,扩大规模的权利,广大消费者更是要承担额外成本才能品尝正宗的地方小吃。潼关肉夹馍事件就是这种矛盾的典型反映,在一些地方法院判令特定域外主体赔偿潼关肉夹馍地理标志商标注册人的情况下[8],地方行政力量在舆论压力下不得不出面制止其继续“维权”,而潼关肉夹馍这个先天不足的地理标志将会继续在各地被以各种形式使用,即使它现在不是通用名称,以后也很难避免通用化。
那么,如果不将地方小吃作为地理标志商标进行保护,是否地方小吃就无从保护?笔者认为非物质文化遗产和“中华老字号”、普通集体商标或普通证明商标均可以发挥保护地方小吃的作用。例如,
地理标志集体商标如果日后被宣告无效,将其申请注册为普通集体商标也未尝不能起到保护作用。此外,也有声音提出,将地方小吃标准纳入省市一级的质量标准体系中,让市场监管部门、质量监管部门进行市场监督,用有据可依的执法让传统小吃保持纯正的味道,这样也能打击假冒伪劣产品。这些观点或有探讨的价值。
注释
[1] 《商标法》第五十九条规定:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
[2] 《商标法实施条例》第四条规定:以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。
[3] 上海知识产权法院民事判决书(2018)沪73民终387号。
[4] 上海知识产权法院民事判决书(2018)沪73民终387号。
[5] 黑龙江省高级人民法院民事判决书(2019)黑民终610号。
[6] 汉语词典,
https://www.cidianwang.com/cd/x/xiaochi62142.htm[EB/OL],2022-3-14.
[7] 集体商标初步审定公告第1471期。
[8] 潼关肉夹馍协会维权至山东,6案均获支持. https://mp.weixin.qq.com/s/7ok1DXeAKyvODv2M_92nxA[EB/OL],2022-3-18.
(文章转自中华商标协会)